朱广新：论监护人的确定机制｜中国应用法学·专论

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

朱广新

中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

编者按法学专论

《中国应用法学》的办刊宗旨是“沟通理论与实务，繁荣应用法学研究”。本刊始终遵循应用法学时代嬗变的必然要求，坚持聚焦人民法院审判执行工作中的重大问题，服务司法决策和国家立法。应用法学的理论力量，正是来自于服务审判执行工作大局的实践要求。为进一步促进法学理论研究成果向实践智慧的转化，本刊专设“法学专论”栏目，融汇专家学者有关应用法学最新发展的鸿文大作，在理论研究与司法实践之间搭建融会贯通的桥梁。本栏目秉持“以文会友，依法结缘”的宗旨，诚邀海内外司法同仁与专家学者为中国应用法学的发展集思广益、贡献力量。特此编发由中国社会科学院法学研究所朱广新研究员撰写的《论监护人的确定机制》，以飨读者。

论监护人的确定机制

文｜朱广新

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第3期）

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内容提要：父母是其未成年子女的自然监护人，父母责任（亲权）不可抛弃且不得转让，遗嘱指定的监护人只能填补父母的缺位，不能在父母一方尚能履行监护职责时取代父母。指定监护人在遗嘱生效时可以拒绝就任。有监护资格的人之间以协议确定监护人的规则，缓和了法定监护制度的严苛性，利于实现最有利于被监护人原则，但其适用不能完全不顾法定的监护人顺位。成年人以书面协议为自己事先选定监护人的方法，是一种预防性监护人预定措施，协议当事人可在监护关系成立前任意解除协议。监护关系成立后，监护人的协议解除权之所以受到限制，是因为担心监护人懈怠其职责。

关键词：监护  遗嘱指定监护  法定监护  意定监护

如何选择合适的监护人是监护制度应解决的首要问题。父母以遗嘱指定监护人、依法律规定直接确定监护人及由法院或其他机构选定监护人是确定监护人的三种基本方法。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在传承原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）有关依法确定监护人的规定的基础上，增设以遗嘱指定监护人、具有监护资格的人以协议确定监护人、成年人以书面协议为自己确定监护人等监护人确定方式，发展并丰富了监护人确定机制，为实现最有利于被监护人的原则提供了更大可能性。为增强法律适用的明确性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）对《民法典》有关监护人确定的几项新规定作了解释。因为该司法解释以抽象条文简明诠释法典条文之时，未提供正式解释理由，所以如何理解其规范意义需要进一步解释。本文拟立足于监护法理和《民法典》的规定，对《民法典总则编解释》关于父母以遗嘱指定监护人、具有监护资格的人以协议确定监护人、成年人以协议为自己确定监护人的规定进行阐释，以为被监护人选择合适的监护人为核心作出解释性探究。

01父母以遗嘱指定监护人

如何养育、保护未成年人，使其发展成为具有自主意思、独立人格和自立能力的市民，是近现代亲属法的重要规范事项。大陆法系为此确立亲权与监护制度。经由“家本位”“亲本位”至“子女本位”的亲子关系法律思想嬗变，亲权从父母对子女的支配权力演变为父母对未成年子女予以养育、保护并代其作出决定的权利义务。只要存在父母身份（亲子关系），父和/或母即自然对未成年子女负担、行使养育、保护的权利义务。无父母（如弃婴）、父母皆死亡、被剥夺亲权或不能行使亲权时，应为未成年人确定监护人。监护是在亲权缺位时为养育、保护未成年人而备置的法律措施，其根本目的是“代替父母照顾”，创造适合未成年人独立人格形成和发展的家庭环境。从未成年人养育、保护这一根本需求看，父母是未成年子女的天然照管人，监护人则为父母的替代者。

我国民法有关监护的规定在两方面迥异于大陆法系的传统做法。一是以监护概念统括未成年人的养育、保护事务等，不区分亲权与监护，将父母直接称作其未成年子女的监护人；二是将成年人监护与未成年人监护予以统一构造。在此种立法体例下，《民法典》第29条将大陆法系传统的遗嘱指定监护规定为，“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”。针对法律适用中出现的问题，《民法典总则编解释》第7条对《民法典》第29条作出两款解释。

（一）遗嘱指定监护的监护人确定

《民法典总则编解释》第7条第2款规定：“未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。”该规定以父母通过遗嘱为未成年子女指定监护人为适用对象，针对的现实问题是，指定监护人的遗嘱在什么情况下不能发生监护人确定产生的法律效力。其所涉基本理论问题是，遗嘱指定监护作为一种监护人确定方式，应具备何种构成条件。

生儿育女是人类的本能和天性，养育和保护子女健康成长直至成年，是父母的天职。近现代亲属法为此专设亲权制度，明定父母养育保护未成年子女的权利义务。养育与保护主要体现为负担或责任，而非个人主义观念下的受益或权利。因此，《德国民法典》《瑞士民法典》等将其亲属编中的亲权（elterliche Gewalt）概念修改为父母照顾（elterliche Sorge），《英国儿童法案》则以“父母责任”（parental responsibility）概念取代了“父母权利与义务”（parental rights and duties）概念。亲权、父母照顾或父母责任因而被认为应专属于父母，父母不得将其抛弃，或转让于他人。

《民法典》对于监护所设专节，首先作出“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”的规定（第26条），紧接着规定：父母是未成年子女的监护人；父母已经死亡或没有监护能力的，由其他个人或组织依照法定顺序担任监护人（第27条）。这些规定不仅将未成年人监护植根于父母义务之下，而且在未成年人养育与保护上凸显了“父母责任当先”思想。这与父母是未成年子女的自然监护人，非父母监护人只是父母之替代者的亲权与监护二分的近现代民法观念实质上一脉相承。因此，至少在未成年人照顾人的确定上，我国《民法典》虽无亲权之名，但确有父母照顾或父母责任之实。更不容忽视的是，《民法典》第34条继承原《民法通则》第18条，在将监护界定为一种“职责”的前提下（第1款），作出“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护”的规定（第2款）。该两款规定一方面表明监护权具有权利义务合体的特性，另一方面明示，监护之本实乃是职责、责任或义务。因此，在未成年人养育和保护上，我国《民法典》以其颇具特色的规定彰显了监护本质上是一种责任以及父母责任当先的法制思想，该思想之源是以儿童最佳利益为核心的亲子关系观念。

遗嘱指定监护，是指父母订立遗嘱为子女挑选合适的监护人，于遗嘱生效后由指定之人替代父母照顾。相比于依法强制确定监护人及由法院或其他机构选任监护人，遗嘱指定监护无疑是亲权的自然延伸，因此能够更好地实现最有利于被监护人的原则。根据亲权或父母责任理论，只要父母一方健在且未丧失监护人资格与监护能力，未成年人就应当处于父母一方的照顾之下，父母任何一方不得以遗嘱指定监护方式限制、剥夺另一方养育、保护未成年子女的权利义务，父母之外的任何个人或组织无权干涉、限制、排除父母对其未成年子女的养育和保护。因此，如果不要求履行特别的任命程序，为未成年子女指定监护人的遗嘱，只有在下列情况下才能发生非父母监护人确定产生的法律效力：父母一方以遗嘱指定监护人的，遗嘱生效时，父母另一方已死亡、被剥夺监护人资格、丧失监护能力，或父母另一方因丧失民事行为能力、宣告失踪等因素不能履行监护职责。即是说，订立遗嘱的父母一方在遗嘱生效时必须是未成年子女唯一能够履行监护职责的人。父母共同行使亲权或监护权时，一方以遗嘱指定监护人的，如父母同时死亡，该指定监护有效。夫妻离婚时，担任未成年子女监护人的一方以遗嘱指定监护人，而其死亡时另一方健在且未丧失监护人资格与监护能力的，该遗嘱不发生监护人确定产生的法律效力，子女自遗嘱人死亡时应由他方监护，且他方可以遗嘱指定监护人。父母各自以遗嘱指定监护人后同时死亡时，其遗嘱仍然有效，由各自指定之人为监护人，共同行使监护权。父母一方作成遗嘱时虽担任监护人，但其死亡时已丧失监护人资格或能力的，则其指定不发生效力。

据上而言，父母双方健在时，任何一方通过遗嘱指定监护人的，只要另一方在遗嘱生效时有监护能力，指定监护人的遗嘱就不能发生监护人确定产生的法律效力，未成年人依据父母责任理论应由具有监护能力的父母一方履行监护职责。《民法典总则编解释》第7条第2款对此作出了“有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人”的规定。所谓“有关当事人”，主要是指遗嘱指定之人、健在且具有监护能力的父母一方及有一定意思能力的未成年人。所谓“应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人”，是指应当根据《民法典》第27条第1款的规定，由父母一方确定担任未成年人的监护人。概而言之，《民法典总则编解释》第7条第2款主要适用于三种情形：一是父母双方共同担任未成年子女的监护人时，一方以遗嘱为未成年子女指定了监护人，在该遗嘱生效时另一方未丧失监护人资格且具有监护能力。二是父母双方健在时，另一方丧失监护人资格或丧失监护能力，或另一方因丧失民事行为能力、宣告失踪等因素不能履行监护职责，监护人仅由父母一方担当时，单独履行监护职责一方以遗嘱为未成年子女指定监护人，但在遗嘱生效时，另一方已恢复监护人资格、监护能力、完全民事行为能力或者重新出现。三是父母离婚时，依据约定或法院裁定，与子女共同居住的一方担任监护人的，担任监护人的父母一方以遗嘱为未成年子女指定了监护人，遗嘱生效时父母一方具有监护能力。

须注意的是，《民法典总则编解释》第7条第2款实际上隐含地提出了一个值得阐明的问题：父母一方能否在另一方可履行监护职责时以遗嘱为未成年子女指定监护人。第7条第2款没有对此作出明确回答。该问题涉及指定监护人之遗嘱的成立与生效。遗嘱是一种单方法律行为，在《民法典》或其他法律未作特别规定时，遗嘱的成立应遵循民事法律行为成立的一般规定。根据《民法典》第134条第1款，遗嘱应当自订立遗嘱的人作出单方意思表示时成立。指定监护人的遗嘱只是遗嘱的具体类型之一，其与指定继承人的遗嘱同属遗嘱范畴，二者之不同仅仅体现在遗嘱的具体效力上。因此，即使父母双方共同担任监护人，任何一方也可以单独以遗嘱为子女指定监护人。问题的关键在于，父母一方在此种情形下所立遗嘱能否发生效力。

从比较法上看，《德国民法典》规定，“父与母指定不同的人为监护人的，以最后死亡的父母一方所指定者为有效”（第1776条第2款）；“父母限于在死亡时对子女的人身和财产享有照顾权者，始得指定监护人”（第1777条第2款）。依此规定，父母任何一方皆可以遗嘱为子女指定监护人，或如史尚宽所作理解：父母之一方虽于他方生存中，亦得以遗嘱指定监护人，惟于双方死亡时，以最后死者之遗嘱为准。在我国台湾地区，对于父母一方是否得于他方可行使亲权时以遗嘱指定监护人，虽存在争议，但学者多持肯定见解，认为遗嘱非当然无效，仅在遗嘱发生效力时，该一方不为最后行使亲权者，其遗嘱指定失其效力。父母均以遗嘱指定监护人的，以最后行使亲权之父或母所立遗嘱为准。

（二）指定监护人的拒绝权

《民法典总则编解释》第7条第1款规定：“担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。”该规定明确承认了三项规则：一是《民法典》第29条规定的遗嘱指定监护亦可适用于成年人监护；二是遗嘱指定之人有权拒绝担任监护人；三是遗嘱指定监护优先适用于法定监护。

在大陆法系，遗嘱指定监护以被监护人为未成年人为适用对象，成年人监护一般不适用于遗嘱指定监护。《民法典》第29条将遗嘱指定监护的适用对象界定为“被监护人的父母担任监护人的”。根据其文义及法条序列，遗嘱指定监护可适用于未成年人与无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。相比于其他任何人，父母基于对子女的自然爱护和亲密关系，更了解子女的智力或精神健康状况，更关心子女的发展或生存状况，从而更明白子女需要什么样的教育或照料。因此，父母即使担任其成年子女的监护人，基于父母子女之间的天然情爱，允许父母以遗嘱为作为被监护人的成年子女挑选合适的监护人，同样有助于实现最有利于被监护人的原则。

不过，遗嘱指定监护作为一种监护人确定方式，通常会面临如下问题：遗嘱生效时被指定之人不愿意担任监护人。遗嘱是一种死因单方民事法律行为。父母订立遗嘱为子女指定监护人时，或者出于自己的一厢情愿，事先没有征求被指定人的同意，或者是在征求被指定人事先同意的情况下作出的。无论是哪一种情况，均存在遗嘱生效时被指定人不同意担任监护人的可能性。被指定人不愿意担任监护人时，通过强制手段实现监护目的，完全不可行。因此，遗嘱指定监护并不意味着，遗嘱一旦生效，被指定人即确定地成为监护人，它只是赋予被指定人一种担任监护人的资格。被指定人是否担任监护人，应依其是否愿意履行监护职责及是否具备监护能力而定。在履行监护职责纯属无偿付出的情况下，根据意思自治原则，监护人之承担尤应尊重被指定人的意愿。因此，《民法典总则编解释》第7条第1款明确规定，遗嘱指定之人可以不同意担任监护人。理解该规定时须注意以下两方面。

第一，可以通过遗嘱指定监护人的人须为担任监护人的被监护人之父母。对于未成年人监护，享有指定权者必须是实际担任监护人的父母，因无监护能力而未担任监护人，或被撤销监护人资格的父母，不享有指定权。对于成年人监护，父母作为第二顺位的法定监护人，在以下两种情形下可享有指定权：一是作为被监护人的成年人无配偶，或者其配偶无监护能力或被撤销监护人资格；并且，作为被监护人的成年人无子女、其子女无监护能力、其子女被撤销监护人资格或其父母与其子女达成协议约定由其父母担任监护人。二是依据《民法典》第28条，依法具有监护资格的人之间通过协议确定由成年人的父母担任监护人。

第二，被指定人须在遗嘱生效时不同意担任监护人。遗嘱指定监护在适用上可能会发生此种情况：遗嘱指定的人事先不知道自己被指定为监护人，或者即使事先知道自己被指定为监护人，但却不知道或不能及时知道遗嘱于何时生效。在此情况下，需要遗嘱执行人把遗嘱指定监护人的事实及遗嘱人死亡的事实及时告知被指定之人。知道遗嘱生效后，被遗嘱指定之人应当及时履行监护职责。值得思考的是，被指定之人是否可以无任何正当理由地“不同意担任监护人”。监护是一种无报酬的心力付出，按照民法的理性人假设和意思自治原则，人们通常不会愿意接受这种有劳无获的付出。故而，法律通常将可能担任监护人的人限制在家庭或家族之内，从家族血脉相连的意义上正当化监护职责的承担。父母以遗嘱指定监护时，一般会基于亲子情爱为子女选择比较合适的监护人，被指定人的意愿、能力、条件等因素通常会被一并考虑，即使临时订立遗嘱予以指定，父母也不会随意选择监护人。因此，被给予充分信任的被指定人，通常不会不同意担任监护人。但是，就《民法典总则编解释》第7条第1款而言，其重要意义在于：赋予被指定人一种拒绝接受承担监护职责的权利。这一规定与《民法典总则编解释》第11条第1款所作意定监护情形下协议任何一方可以任意解除监护协议的规定，在体系上保持了均衡。从比较法上看，遗嘱指定之人可以拒绝接受指定，亦有先例可循。例如，《法国民法典》第401条规定，“由父或母选定的监护人，并非一定有义务接受监护权，但如其属于虽无此项专门的选定，亲属会议亦可委以监护权的人，则不在此列”。再如我国台湾地区“民法”第1093条规定：遗嘱指定的监护人应于知悉其为监护人后十五日内，将姓名、住所报告法院；于前项期限内，监护人未向法院报告者，视为拒绝就职（1997年增订）。

另须注意的是，被指定人不同意担任监护人的，应当在知道或应当知道遗嘱生效后作出接受或拒绝接受的意思表示，未在合理期限内作出表示的，视为拒绝接受指定。在遗嘱指定之人作出选择前，遗嘱执行人有义务将遗嘱指定之人暂时不能确定是否担任监护人的事实及时告知被监护人的法定监护人，并由该法定监护人临时承担监护职责。遗嘱指定之人确定不同意担任监护人的，应当根据《民法典》第27条第2款及第28条的规定为被监护人确定监护人。

02具有监护资格的人以协议确定监护人

《民法典》第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”这是《民法典》将原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第15条稍作改造而予以法典化的结果。该规定一方面舒缓了《民法典》第27、28条关于法定监护之监护顺位的刻板和僵化，尊重了监护人的意思，利于为被监护人确定比较合适的监护人；另一方面也考虑了对被监护人真实意愿的尊重，利于实现最有利于被监护人的原则。为更好地发挥该条的作用，《民法典总则编解释》第8条以两款规定对其第一句所作“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人”作出了解释，明确了以协议确定监护人之规定的适用范围和具体操作方法。

（一）法定监护的局限性

确定监护人是监护的首要问题，原《民法通则》为此确立了以法定监护为主干、以指定监护为补充的监护人确定机制。《民法典》总则编第二章第二节（监护）在哪些人应当担当监护人上仍然把法定监护制度置于首要规范地位。法定监护的特点是，主要遵循亲疏远近的亲等秩序，按照法定顺位在近亲属之间强制性地确定监护人。从挑选合适监护人的角度看，法定监护存在一个明显缺陷，即忽视了被监护人与法定监护人之间事实上（而不是血缘上）的亲密程度和联系状况，无法顾及被监护人与法定监护人的意愿。根据《民法典》第27、28条的规定，同一顺位的法定监护人通常为两人以上，而这些人与被监护人之间在居住状况、日常联系、情感关系等方面可能大不一样。这些因素难免不会影响各个法定监护人承担监护职责的真实意愿，并最终影响到监护职责的履行状况。

从比较法上看，法定监护作为一种重要的监护人确定方式，自20世纪中期以来显现了两种不同发展趋势：一是严格限制法定监护人的范围。例如，《法国民法典》中的未成年人监护制度在1964年被修改后，法定监护的适用范围仅限于最近亲等中直系尊血亲仅存一人（第401、402条）。而修改前的《法国民法典》则把法定监护人依顺序规定为，父系祖父、母系祖父、父系曾祖父（旧第402、403条）。再如我国台湾地区“民法”第1094条曾将法定监护人依顺序规定为：（1）与未成年人同居之祖父母；（2）家长；（3）不与未成年人同居之祖父母；（4）伯父或叔父；（5）由亲属会议选定之人。经2000年修订的“民法”则将法定监护人的顺序缩小为：（1）与未成年人同居之祖父母；（2）与未成年人同居之兄姊；（3）不与未成年人同居之祖父母。二是废除法定监护人的规定。例如，自1900年施行的《德国民法典》第1776条把法定监护人限定为两个顺序：（1）受监护人父方之祖父；（2）受监护人母方之祖母。经1957年修改的《德国民法典》废除有关法定监护的规定，把父母指定监护与监护法院选定监护规定为监护人产生的基本方式。

比较可知，《民法典》有关法定监护人的规定明显过于宽泛，由此在规范事实及法律逻辑上衍生出法定监护人争议问题及应对该问题的指定监护制度。由社会现实看，监护人争议问题不仅会损害各法定监护人之间的亲属情感和关系，而且不可避免地会影响到作为未成年人成长之重要条件的家庭或家族环境。虽然法律规则不可能完美无缺，但其至少不应成为制造问题的祸端。就法定监护而言，指定监护的规则设计尽管可以应对监护人争议问题，但该种问题解决办法在制度效益上远远比不上通过严格限制法定监护人从而根本杜绝监护人争议的制度安排。以此而言，在仍然坚持原《民法通则》有关法定监护人规定的情况下，增设协议确定监护人制度，实乃《民法典》从源头上化解法定监护之弊端的重要措施。

（二）父母以协议确定未成年子女的监护人

《民法典》第30条有关以协议确定监护人的规定，在理解适用上应当区分未成年人监护与成年人监护。

在成年人监护情形下，有监护能力的配偶、父母、子女及其他近亲属皆具有监护资格，他们应否履行监护职责及能否享有监护权利，取决于其法定监护顺位。虽然各监护人之间的顺位安排充分考虑了被监护人与监护人之间的亲疏程度，但现实中，顺位在前者未必能够实现最有利于被监护人的原则。例如，被监护人年事已高时，其配偶一般也至高龄，由其履行监护职责，也许力不能及。在此情况下，前一顺位的人虽然可以无监护能力为由不承担监护职责，但有无监护能力是一个弹性概念，需要依据个案事实裁定，无法予以客观确定。相关当事人一旦因此发生争议，被监护人的照顾或保护就会受到影响。为克服法定顺位的严苛性，由具有监护资格的同一顺位的人或不同顺位的人，以类似于亲属会议的形式，通过友好协商选择确定一个或多个有意愿、能胜任的近亲属担任监护人，无疑能够更好地实现最有利于被监护人的原则。

未成年人监护在监护人确定上与成年人监护差异巨大。根据《民法典》第26条第1款和第27条，父母是未成年子女自然或当然的监护人，父母之间不得通过协议排除、限制父母任何一方的监护义务及与此相关的权利，父母任何一方不得将养育、保护子女的义务移转给第三人甚至是父母另一方。限制、排除或移转父母责任的协议撕裂了作为未成年人人格发展之必要条件的家庭环境，严重违背儿童最佳利益原则。在婚姻存续期间，父母应共同行使亲权。父母离婚或分居时，父母双方可以按照儿童最佳利益原则约定由一方承担监护职责，协商不成的，由法院裁定。鉴于父母监护职责的专属性或不可推卸性，在未成年人监护中，父母之外具有监护资格的人在未成年人监护上根本不可以与未成年人的父母相提并论，他们承担监护职责及享有监护权只能以父母监护完全缺位为前提。因此，未成年人的父母不得与其他依法具有监护资格的人订立协议把监护权利义务移转出去，或者约定免除具有监护能力的父母的监护职责。即是说，《民法典》第30条有关协议确定监护人的规定，不适用于未成年人之父母与其他依法具有监护资格的人以协议确定未成年人的监护人。《民法典总则编解释》第8条第1款第一句，即是这种意义上作出的解释。如果未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议转让监护的权利义务，该约定可以理解为关于委托监护的约定。如果未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，明确约定免除具有监护能力的父母的监护职责，该约定因违反《民法典》第27条第1款的规定，根据《民法典》第153条第1款，应当无效。

《民法典总则编解释》第8条第1款对父母以协议确定未成年人的监护人规定了一个例外：“协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。”这是一种类似于父母以遗嘱为未成年子女指定监护人的规定。该规定在适用上须满足以下条件。

第一，须共同监护未成年子女的父母双方或单独监护未成年子女的父母一方与其他依法具有监护资格的人订立监护协议。父母既可以与具有监护资格的一人达成协议，又可根据履行监护职责的必要性与多人达成协议。《民法典》对父母之外的其他个人担任监护人的人数无限制性规定，因此司法解释也没有作出仅与一人订立协议的限制性规定。考虑到多人同时履行监护职责，可能会发生推诿职责或意见不一的情况，与多人订立协议时，最好对各人承担监护职责的范围或各监护人意见不一时的分歧处理办法作出约定。在此值得思考的问题是，对于可与未成年人的父母订立监护协议的人，是否可以不限于“其他具有监护资格的人”。对比有关遗嘱指定监护的规定来看，无须对此作出严格限制。在遗嘱指定监护情形下，父或母一方仅凭一方的单独意思表示即可为未成年子女确定监护人，而在以协议确定监护人的情形下，父母的意思表示和其他愿意承担监护职责的人的意思表示都得到了尊重，因此不应受到限制。

第二，协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由协议另一方担任监护人。协议的基本内容为，以合意方式为未成年人选定监护人。为使协议获得较好的履行效果，当事人双方可以对如何履行监护职责、履行职责的报酬、监护监督等问题作出约定。此种监护协议属于附生效条件的民事法律行为，协议只能在未成年人的父母丧失监护能力时发生效力，在丧失监护能力的事实确定之前，父母应当依法履行监护职责。考虑到在遗嘱指定监护情形下，被指定之人在遗嘱生效时有拒绝接受遗嘱指定的权利。同时考虑到，在成年人意定监护情形下，协议双方可以在成年人丧失或部分丧失民事行为能力前任意解除合同。对于父母与其他人订立的监护协议，应当允许在父母丧失监护能力之前，协议双方可以撤销已成立的民事法律行为。

第三，须父母丧失监护能力。具体包括：父母共同担任监护人时，双方同时丧失监护能力。如果只是一方丧失监护能力，监护的权利和义务则由另一方行使和承担，只有该另一方之后也丧失监护能力，并且原已丧失监护能力的一方未恢复监护能力时，协议约定的监护人才能担任监护人。父母一方担任监护人时，担任监护人的父母一方丧失监护能力。这种情形仅指父母一方死亡而未成年子女由另一方监护，不包括前一种情形中因一方丧失监护能力，监护的权利义务仅由另一方行使和承担的情况。

满足上述三个条件时，监护协议发生效力，协议约定的监护人确定地成为未成年人的监护人。约定监护人应当依据协议和《民法典》有关监护职责的规定履行教育、照料、保护未成年人的权利义务。如果约定监护人不依约履行监护职责，不仅应向未成年人的父母承担违约责任，而且应当依《民法典》关于监护人职责的规定，向未成年人承担不履行或不适当履行监护职责的法律后果。如果父母既丧失监护能力又丧失民事行为能力，在缺乏监护监督机制的情况下，不妨认为其他依法具有监护资格的人可以作为约定监护人的监护监督人。未成年人的父母与他人订立监护协议时，可以对如何监督监护人履行监护职责作出明确约定。

值得追问的一个问题是，父母能否与他人订立协议，约定父母死亡后其未成年子女由该他人监护？该种协议在学理上称作死因契约，内容是向第三人（被监护人）履行的义务。父母作为协议一方当事人死亡时，协议生效，协议另一方确定成为监护人，且监护职责应当开始履行。相比于基于单方意思表示指定监护人的遗嘱，此种协议尊重了约定监护人的自主意思，利于实现最有利于被监护人的原则。因此，应当允许父母与他人订立此种监护协议。

（三）父母之外具有监护资格的人之间以协议确定监护人

《民法典总则编解释》第8条第2款规定：“依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。”该规定消解或克服了法定监护中法定监护顺位的刻板与僵硬，为挑选合适的监护人提供了可能性。对未成年人监护而言，本款所言“依法具有监护资格的人”是指《民法典》第27条第2款规定的具有法定监护顺位的人。未成年人之父母不属于“依法具有监护资格的人”，道理前已阐明，在此不赘。在成年人监护情形下，“依法具有监护资格的人”是指《民法典》第28条规定的具有法定监护顺位的人。

《民法典》第30条旨在缓和法定监护的刚性，有大缓和与小缓和两种思路。

小缓和，是指具有监护资格的同一顺位人之间以协议确定由他们之中的一人或两人担任监护人。这种解释思路一方面尊重了《民法典》关于监护人之法定顺位的规定，另一方面可以避免多人监护情形下因相互争夺、推诿监护而不利于实现最有利于被监护人原则的情况。譬如，祖父母、外祖父母是同一顺位有监护资格的人，他们与未成年人之间皆为直系血亲二亲等，理论上与未成年人具有相同的亲密关系。但是，依生活事实而言，在祖父母、外祖父母不可能同时与未成年人共居的情况下，由他们共同担任未成年人的监护人事实上很难做到，由此难免发生相互争夺监护权或相互推诿监护职责的情况。同一顺位的兄、姐承担监护职责时，也可能发生同样问题。在此情况下，由有监护资格的同一顺位人以协议确定一人或两人担任监护人，显然比较可取。达不成协议的，再依据《民法典》第31条有关指定监护的规定确定监护人。

大缓和，是指超越法定顺位的限制，由所有具有监护资格的人以协议确定监护人。以此种缓和思路确定监护人存在以下几种可能性：第一，由后顺位的一人或多人担任监护人，譬如，在成年人监护情形下，确定由父母担任监护人；第二，由同一顺位的部分人担任监护人，譬如，在未成年人监护情形下，选定祖父母担任监护人；第三，前顺位的部分人与后顺位的部分人共同担任监护人，譬如，在成年人监护情形下，由配偶与子女共同担任监护人；第四，由不同顺位的人一起担任监护人。上述四种情况很容易产生由多人同时担任监护人的结果。监护是一种人对人予以日常照顾、保护的持续付出，而且，未成年人监护特别强调教育、培养、保护未成年人健康成长的实效性。“一对一”的监护模式更为可取。只有在监护事项复杂或专业性强时，令多人共同履行监护职责或令多人分工承担部分监护职责，才比较合理。从比较法看，《德国民法典》与《法国民法典》皆明确规定监护人只能由一人担任。

由条文文义可见，《民法典总则编解释》第8条第2款是在赞成大缓和思路的前提下设计的。大缓和思路突破了《民法典》第27条第2款及第28条关于法定监护顺位的强制规定，为不愿意担任监护人的第一顺位或前一顺位的具有监护资格的人提供了一种正当渠道。依《民法典》第34条第2款可知，监护本质上是一种职责（义务）。法定监护顺位的立法思想应当为：“顺位在先，责任在先。”因此，第一顺位或前一顺位具有监护资格的人，不得以《民法典》第30条关于协议确定监护人的规定为据，试图逃避或推脱自己的监护职责。第一顺位或前一顺位具有监护资格的人向后一顺位具有监护资格的人提出以协议确定监护人时，后一顺位的人有理由予以拒绝。

另外，考虑到履行监护职责也会使监护人由此获得一定的权利，后一顺位具有监护资格的人向第一顺位或前一顺位具有监护资格的人提出以协议确定监护人时，第一顺位或前一顺位的人也可以拒绝。第一顺位具有监护资格的人之间可以不管后监护顺位人的意思，以协议选定监护人。第一顺位的人缺位时，第二顺位的人之间可以协议选定监护人。依循此理，其他后法定顺位的人之间也可以协议选定监护人。当然，全部依法具有监护资格的人之间也可以一致同意以协议选定监护人。总而言之，《民法典》第30条规定中“具有监护资格的人”可作两方面理解：既指同一顺位人又指不同顺位的人协议确定监护人，但同一顺位的人协议确定监护人，必须以无前一顺位有监护资格的人为前提。应依据上文分析，理解适用《民法典总则编解释》第8条第2款规定中的“不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人”。

03成年人以协议为自己确定监护人

《民法典》根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条第1款关于老年人意定监护的规定，确立了成年人意定监护制度。成年人据此可以根据自己意思能力衰减的状况或趋势，在具有完全民事行为能力的时候通过和他人自由协商为自己预先选定监护人。相比于法定监护下只能被动地接受法律规定的监护人，或只能被动接受具有法定监护资格的人选定的监护人的“他治”地位，意定监护立足意思自治原则，预备性地解决了未来意思能力丧失后的监护人选定问题，实现了自由与安全的统一。可以说，意定监护制度以民法自身的独特方式（意思自治）解决了具有公益属性的成年意思能力欠缺者的保护问题。

然而，从法律适用上看，《民法典》第33条有关意定监护的规定，只是以十分概括的规定承认了成年人意定监护制度，实操性相对较差。《民法典总则编解释》第11条根据意定监护制度在法律适用中遇到的问题，对《民法典》第33条作出了解释。

（一）意定监护协议的解除及其限制

意定监护本质上是对法定监护的缓和与替代。相比于法定监护，具有优先适用的属性。它可以激励成年人为自己预定监护人。像在法定监护情形下那样，被选定之人的基本义务是对成年人予以日常照料和保护，以维持其人格权益，并对其财产予以妥当管理。考虑到监护事务的人身性、日常性、持续性等，成年人与作为协议当事人一方的未来监护人之间必须相互信任。这种信任既是双方订立监护协议的基础，也是监护协议持续存在的决定性因素。由协议确定的义务属性看，该监护协议类似于委托合同，其不同于一般委托合同之处在于：在协议履行过程中，作为订约当事人一方的成年人因丧失民事行为能力而无法指示、监督监护人履行监护事务。从比较法上看，《瑞士民法典》关于成年人“自己安排照护”的规定即是按照一种特别的委任（照护委任）进行规定的；2007年修订后的《法国民法典》关于成年人“未来保护委托”的规定，也被视为一种特别的委托。

作为一种监护人确定方式，成年人监护协议的履行取决于成年人丧失或部分丧失民事行为能力的事实是否成就。只有当成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，被事先选定的监护人才应当依据协议的具体约定履行监护职责。成年人是否丧失或部分丧失民事行为能力，应依据《民法典》第21、22条的规定，立足于成年人的辨认能力状况予以个案判断，不是非得经法院作无民事行为能力或限制民事行为的司法认定不可。

意思能力的衰减通常表现为一个渐进发展的过程，除遵循一般生理发展规律外，它还取决于每一个成年人自身的心理、医疗、保健等因素，因人而异，差异很大。有人也许因一次疾患而导致意思能力严重衰退，有人也许至死都具有健全的意思能力。由此可能会发生此种状况：监护协议订立后，成年人一直保持良好的意思能力状态，始终能够正常处理或委托他人协助处理日常事务。在此种情况下，成年人对委托监护的认识、对选定之人的信任可能会发生不同程度的变化，被选定之人也可能发生不能或不愿接受委托的情事。当彼此之间的信任关系发生动摇甚至丧失时，监护协议则会丧失存在基础。针对此种情况，《民法典总则编解释》第11条第1款参照《民法典》有关委托合同的规定，分情形对监护协议的解除作出了规定。

第一，在成年人丧失或部分丧失民事行为能力之前，协议当事人任何一方可以解除合同。在成年人丧失或部分丧失民事行为能力之前，受托人尚未开始履行监护职责。此时允许当事人双方基于互信状况自由决定是否维持合同关系，对于意定监护的实效具有重要意义。《民法典总则编解释》第11条第1款参照《民法典》第933条第一句所作“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，未设任何限制性条件地允许协议双方解除协议。所谓“请求解除协议”，不是说任何一方解除协议向对方提出请求，并依赖对方的同意，而是为表达协议当事人皆被赋予解除权之意。当事人一方依此决定解除协议的，根据《民法典》第565条关于合同解除方法的规定，向对方作出解除协议的意思表示即可。

第二，在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人应当依照合同约定履行监护义务，无正当理由不得解除协议。该规定意味着，在选定的监护人开始履行监护义务后，成年人仍然可以随时解除合同，但监护人无正当理由不得解除协议。在把监护协议视为一种特别的委托合同的情况下，该规定实质上对意定监护人的协议解除权作出了适当限制。理解适用该规定，须注意以下两点。

一是选定之人开始履行监护职责须以成年人丧失或部分丧失民事行为能力为前提，但问题是，成年人在丧失或部分丧失民事行为能力的前提下，如何能够以单方民事法律行为的方式解除协议？如果说在部分丧失民事行为能力的情况下，可以通过将行使解除权理解为与成年人智力、精神健康状况相适应的民事法律行为的方法，承认成年人可以独立解除监护协议，那么，在完全丧失民事行为能力的情况下，作为被监护人的成年人根本不具有行使解除权的民事行为能力。而且，监护人作为成年人的法定代理人亦不应被赋予解除协议的权利，否则，一方面监护人的行为会构成存在利益冲突的自我交易，另一方面等于赋予监护人一种随时解除协议的权利。显然，此时特别需要为处于被监护状态的成年人提供一种特别的法定代理人，以代理其解除监护协议。从比较法上看，这种特别的法定代理人通常是监护监督人或被监护人的保佐人。在《民法典》和《民法典总则编解释》对监护监督缺乏规定的情况下，成年人在与其他人订立监护协议时，对监护监督人作出明确约定，并授予其视监护人履行监护义务的情况随时解除合同的权利，比较可取。监护协议对此缺乏特别约定时，不妨依据诚信原则，允许对成年人具有监护资格的近亲属承担监护监督职责，并有权代理丧失民事行为能力的成年人解除协议。

二是如何理解对监护人之协议解除权的适当限制。意定监护协议设定的监护义务，是对法定监护人之监护职责的一种替代，不能理解为一种纯粹的私人事务安排。被选定之人如果不愿承担监护义务，可以在成年人丧失或部分丧失民事行为能力之前解除协议，监护事务一旦开始履行，被选定之人不得反悔并寻求终止监护关系。但是，如果被选定之人丧失监护能力、丧失民事行为能力或有其他不适合继续履行监护职责的情事，应当允许其解除合同。为防止突然解除协议而对被监护人权益造成不当损害，被选定的监护人如果以正当理由解除合同，应当在合理期限之前通知被监护人的法定监护人，以使意定监护的终止与法定监护的开始相衔接。

此外，监护协议的双方当事人任意解除协议时，对于协议终止而给对方造成的损失，应否承担损失赔偿责任。《民法典总则编解释》对此保持了沉默。监护协议像委托合同一样具有一定的交易性，特别是作为专门提供成年人监护服务的组织，其与成年人签订的监护协议通常是有偿的，协议的突然终止难免不会使其遭受损失。因此在此情况下，应参照适用《民法典》第933条规定处理协议解除后的损失赔偿问题。

（二）意定监护人监护资格的撤销

《民法典总则编解释》第11条第2款规定了意定监护人之监护人资格的撤销。其实，只要把意定监护理解为确定监护人的方式之一，意定监护人应像法定监护人一样受制于《民法典》关于监护人履行监护职责的规定。只是意定的监护人资格一旦被撤销，监护协议即终止，不存在恢复监护人资格的可能性。相比于法定监护，意定监护在监护人履行监护义务方面的独特性，更多地体现为，监护人违反法律规定或协议约定不履行或不适当履行监护义务时，应当向被监护人承担什么样的法律责任。一般而言，为寻求取得更好的监护效果，成年人不仅会在选择何人担任自己的未来监护人上作精心考虑，而且会在如何促使监护人更好地履行监护义务上作出精细安排。对违反义务的后果作出明确约定是防范监护人不履行或不适当履行监护义务的最佳措施。法律责任一旦约定明确，监护人在履行监护义务的过程中则时刻面临一旦违反约定则承担不利后果的风险。当然，为使未来监护人同意承担不履行或不适当履行监护义务的不利后果，成年人通常需要付出一定的代价。例如，如果选定之人为近亲属，成年人在丧失或部分丧失民事行为能力之前会在感情、经济等方面给予选定之人一定好处或恩惠，或者同意在监护人履行监护义务后给予其一定报酬；如果选定之人为专门提供成年人监护服务的组织，则需要采用以报酬购买服务的市场法则。如果不令监护人为自己的不履行或不适当履行监护义务的行为承担不利后果，监护人资格撤销制度会沦为监护人逃避或终止监护的一个通道。因此，对意定监护而言，应当确立这样的规则：监护人应当按照约定履行监护义务，违反约定的，应当依约承担法律责任。

不过，可能发生的问题是，当事人在监护协议中没有对监护人如何履行义务及违反监护义务的后果作出约定。在此情况下，如何规范不履行或不适当履行监护义务的行为？为防止监护人以监护人资格撤销制度逃避监护义务，应责令监护人依据《民法典》关于委托合同的规定履行义务，监护人不履行或不适当履行义务的，应当依据《民法典》关于违约责任的规定向成年人承担违约责任。

04结  语

据上分析，应以未成年人监护与成年人监护的区分为基础考虑监护人的确定。对于未成年人监护，监护人应依下列顺序进行确定：（1）父母是未成年子女自然、当然的监护人，只有父母监护缺位时，其他个人或组织才可能担任监护人；（2）父母以遗嘱指定监护人的，遗嘱生效时被指定人担任监护人，但被指定人享有拒绝权；（3）依法具有监护资格的人之间以协议确定监护人的，由协议确定之人担任监护人；（4）依法具有监护资格的人没有以协议选定监护人的，依据《民法典》第27条第2款规定的法定顺位确定监护人；（5）对依法确定的监护人有争议的，依据《民法典》第31条规定的指定方式确定监护人；（6）没有依法具有监护资格的人的，依据《民法典》第32条的规定，由民政部门担任监护人，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人。对于成年人监护，监护人应依下列顺序确定：（1）成年人与其他个人或组织签订书面协议为自己选定监护人的，由协议选定之人担任监护人；（2）依法具有监护资格的人之间以协议确定监护人的，由协议确定之人担任监护人；（3）依法具有监护资格的人之间以协议确定成年人之父母为监护人时，父母以遗嘱为其成年子女指定监护人的，遗嘱生效时由遗嘱指定之人担任监护人；（4）依法具有监护资格的人没有以协议确定监护人的，依据《民法典》第28条规定的法定顺位确定监护人；（5）对依法确定的监护人有争议的，依据《民法典》第31条规定的指定方式确定监护人；（6）没有依法具有监护资格的人的，依据《民法典》第32条的规定，由民政部门担任监护人，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人。

为保证取得良好监护效果，监护监督制度必不可少。在监护监督暂付阙如时，指定监护人遗嘱、具有监护资格的人之间选定监护人的协议、成年人与他人订立的监护协议等，完全可以根据意思自治原则，对监护监督作出私人安排。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第3期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 - 责任编辑：韩煦-

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